“法治的基本规诫是:良法、守法。判断一部法律是否良法并不困难，因为法律的实质是常理。”10月25日，在吉林省长春市举行的首届“长白”国际刑事法学论坛上，吉林大学法学院教授李洁表示:“从实质判断，只有得出的事理逻辑符合常理才能达到良法的要求。离开常理的实质内容，也就没有实质的公正。”

就在前不久闭幕的党的十八届四中全会上，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”被写进全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中。“良法是善治之前提”，让“立法合理性”开始获得更多的社会关注，而此次论坛的主题“刑法立法合理性”恰好与之相呼应。

古希腊先贤亚里士多德在其名著《政治学》中指出:“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定良好的法律。”不难发现，制定良好的法律对于法治的实现具有重要作用。

李洁认为，在刑事司法中，裁判结论应当合乎国民意志，即符合国民的“常识、常理、常情”。“常识、常理、常情”是西南政法大学教授陈忠林近年来一直极力主张的一种法治观。在论坛上，陈忠林提出，刑法应当从“常识、常理、常情”出发，保护包括犯罪人在内的全体公民的人权。

美国西北大学副教授约舒亚提出“刑法伦理生活论”，即将社会利益视为脆弱的、易于被不法行为侵犯的对象，其需要刑罚予以保护和维系，故而刑法具有特殊的地位。西北政法大学教授喻贵英认为，“刑法伦理生活论”强调伦理生活必须根植于习惯，刑法也必须始于并维持其与习惯的联系，并让社会共同体认为恰当。该理论与“常识、常理、常情”有暗合之处。

“社会一般民众的利益诉求与社会管理者的利益诉求往往是一致的，均在于维护社会秩序。因此，刑罚制度应当尽可能地符合民意，只有如此才能取得最佳的社会效果。”按照中国政法大学教授王牧的看法，刑法立法的合理性应当体现民意，而民意不完全是自发的，而是经过一定提升能够代表社会发展的、多数人利益的思想或意愿。这与“常识、常理、常情”的实质契合度较高。

“合理性是法治自由国的实质要素。”高丽大学名誉教授、韩国法务部政策委员会委员长金日秀就论坛主题表示:“合理性分为价值理性和工具理性，就前者而言，只有该制度的伦理能够声明其本身是载负最低限度伦理的恰当制裁之时，对于个体权利的限制才可能。据此，当且仅当，价值理性能够以维护自由社会的和平共同体之名而恰当干预时，刑法规范才可能恰当。”

合理并不一定就是当然的。王牧表示，刑法立法应当反映民意，符合常理，但并不一定总能反映民意，也不是说刑法立法必然直接反映民意，更不是说刑法立法能够完全反映民意。不过，只有充分反映民意的刑法，才能取得良好的社会效益。

许霆案曾引发刑法学界以及国民的广泛关注和讨论，现在似乎应随尘埃而去。但李洁认为该案作为中国司法在依法与悖理之间存在矛盾的典型案例，有必要进行研究。许霆案重审时法院依据的刑法第63条第2款的例外规定，如果经常适用于某一类相似案件的裁判，将与突破罪刑法定的后果殊途同归。李洁表示，随着国民日常生活趋向电子化，这类案件日渐增多，如果都用该条作为处罚依据，不能不令人担忧。

除了个案，刑法中对个罪乃至类罪的规定也有争议之处，如对醉酒驾驶行为的认定。喻贵英认为，如果单纯考察行为人的醉酒驾驶行为，而不考察行为的危险性，必然会导致犯罪圈的扩大，把没有危险的醉酒驾驶行为也认定为犯罪，这有悖宽严相济的刑事政策。事实上，醉酒驾驶行为是否会产生法益侵害的危险，是区分罪与非罪的标准，有法益侵害危险的醉酒驾驶行为才能构成危险驾驶罪。吉林大学法学院教授张旭针对食品安全问题提出，我国刑法将食品安全犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济秩序罪当中，而食品安全法的立法目的是保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，并认为食品安全犯罪主要侵害的客体应是公众的饮食安全及生命健康权等，可见，刑法与食品安全法相比，两者针对食品安全犯罪客体的认识存在偏差。

实证调查是判断刑事立法，特别是个罪规定是否合理的重要方式。王牧和吉林大学法学院教授王志远等人就抢劫罪单一化法定刑升格条件适用进行了实证调查。通过对120个样本的统计分析，他们认为抢劫罪单一化法定刑升格条件存在以下问题:一是10年有期徒刑的升格量刑起点过高，量刑偏重;二是单一化条件会产生升格量刑的结果，欠缺对法定情节以外情节的考虑;三是抢劫罪8种法定刑升格条件不应被纳入相同的量刑幅度。

刑事立法从应然的角度来讲应当是合理的。那么，缘何出现上述争议?除了我国法治包括刑法立法起步晚、社会不断快速发展等共识性因素外，李洁认为，高度确定的刑法立法也是重要原因。在我国存在着一种观念认为，限制司法裁量权就意味着司法公正。但是，限权与公正并不能同日而语。确定的立法并不必然实现实质的公正，导致司法适用结论不符合国民的“常识、常理、常情”的，有时恰恰源于立法过于确定的规则而限制了法官的自由裁量权。

限权与公正的关系属于宏观层面的话题，而刑法立法中还有一些宏观话题值得研究。北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥表示，由于立法定性加立法定量的犯罪设定模式决定，我国现行刑法典呈现出明显的重罪重刑的特点。这使得刑法典原本设定的限缩式犯罪圈出现不断任意扩张的趋势，同时又陷入重刑基础上再加大刑罚投入量的恶性循环。而中南财经政法大学刑事司法学院教授童德华认为，我国刑事立法存在刑法修正案与特别刑法不兼容、规范范围与社会现实不协调、规范目的与社会发展不统一、定罪与量刑不均衡等问题，反映出立法机关对刑事立法的合理性缺乏必要的思考。

限权并不必然带来法律适用的公正。那么，如何认识在刑法立法中限权与公正的关系?

李洁表示，两者应当是公正为本，限权为用，这是良法实现的基本路径。法律的合理性要在形式逻辑顺畅的同时，追求事理的顺畅，也就是在事理逻辑上符合常理。李洁进一步表示，事理逻辑转换为规则过程中的复杂性均需要实质判断与抉择，才可能将法律的判断与事理逻辑进行实地连接，才可能将复杂的法律规则内容，用简明的规则语言有效地表达出来。为避免过度限权造成的立法问题，中国人民大学法学院副教授付立庆建议，刑法规范既要按照罪刑法定原则的要求保持基本的明确性，又要保持一定的张力以适应社会生活的需要，这就要求其必须具有一定的概括性。刑法应避免绝对确定和绝对不确定的法定刑，恰当对待刑法规范的例外规定等。为了适应社会生活的发展，山东大学(威海)法学院教授吴丙新提出，风险刑法理论可以成为应对后工业时代各类风险的制度财富，只要予以有选择地吸收与排斥即可，由此构建一种能够在风险刑法与公民权利的宪法保障之间实现良好平衡的法律运行与操作机制。

良法必须符合民意，但“民意”也需要慎重把握。清华大学法学院教授黎宏表示，“民意”是日本政府近年来刑事修法的主要理由，但似乎并不具有说服力。特别是日本政府以满足民众“体感治安”感情为主要目的的刑事立法，不是主权在民的体现，而是违背了该理念。因此，如何有效地获得民意，也是刑事立法合理性中值得研究的话题。

犯罪圈如何确定是刑法立法无法回避的热点和难点。中国人民大学法学院教授时延安认为，目前刑法所规定的犯罪，犯罪化的根据在“质”的方面可以寻求论证，但无法说明犯罪圈划定中“量”(俗称“门槛”)的问题。时延安大胆建议，将以剥夺个人人身自由为内容行政处罚的决定权，从行政机关手中交给司法机关;将其所针对的违法行为，纳入到刑法当中，并区分重罪、轻罪和违警罪(或称为“微罪”)，行政处罚不再包含剥夺人身自由的处罚。为克服重罪重刑式刑法典的弊端，王志祥提出，应对刑法典划定的犯罪圈作适当的轻罪化扩充，既容纳全部重罪的内容，又涵盖绝大多数轻罪的范畴。王志祥不赞同以借鉴外国刑法中“立法定性，司法定量”的犯罪概念作为立论基础而将犯罪圈扩展到包括重罪、轻罪、违警罪和保安处分措施等所有内容的观点。

 

责任编辑：李斌